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声音商标是指由能够区别商品或服务来源的声音构成的商标。2014年5月1日新《商标法》施行后，国家工商总局商标局开始受理和审查声音商标，对符合法律规定的声音商标予以注册保护。什么样的声音可以注册为商标，成为社会公众普遍关注的热点话题。通过本文的案例分析，读者可以了解商标局和商评委对声音商标显著性的判断标准，希望申请注册声音商标的企业也能从中得到一些启发。
声音商标是《商标法》2013年第三次修改时新增设的一种商标形式。《商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”本文结合第14502514号男人咳嗽声(声音商标)驳回复审案，就声音商标的显著性问题进行简要阐述。
◎基本案情
申请人:腾讯科技(深圳)有限公司
申请商标：第14502514号男人咳嗽声(声音商标)
一、商标局的驳回理由及申请人的复审理由
申请人2014年5月4日向商标局申请注册第14502514号声音商标，指定使用的服务包括第42类远程数据备份、电子数据存储、云计算、软件运营服务、信息技术咨询服务、托管计算机站(网站)、计算机病毒的防护服务、提供互联网搜索引擎、地图绘制服务以及计算机软件更新等服务。
申请人对申请商标描述如下：本件声音商标由两声较为低沉短促的男人咳嗽声“咳咳”(ke-ke)构成。
商标局以“该商标为男人的咳嗽声‘咳咳’，用在指定服务项目上缺乏显著性，不具备商标的可识别作用”为由，依据《商标法》第十一条第一款第(三)项、第三十条的规定，对申请商标的注册申请予以驳回。
申请人复审称：申请商标的声音是申请人提供的PC端QQ应用程序中陌生人请求添加好友时所发出的男人咳嗽声。QQ即时通信平台1999年问世，现已拥有庞大的受众群体，申请商标亦随之为广大消费者熟知。申请商标本身具备商标应有的显著性，且经过长期、大量宣传使用，已与申请人建立起唯一对应关系，完全可以起到区别服务来源的作用。
二、商评委审理与决定
商评委经审理认为：申请商标为男人咳嗽的声音，指定使用在云计算等服务上不易被作为商标识别，缺乏商标应有的显著特征，属于《商标法》第十一条第一款第(三)项所指的情形。申请人提交的使用证据未涉及申请商标在云计算等服务上的使用，不能证明申请商标经使用已具有显著性。依照《商标法》第十一条第一款第(三)项、第三十条和第三十四条的规定，对申请商标在全部复审服务上的注册申请予以驳回。
上述驳回复审决定书作出后，申请人未向法院提起诉讼，该决定现已生效。
◎评 析
一、声音商标显著性的审查依据
声音商标实质审查采用与可视性商标一致的审查标准，包括禁用条款审查、显著性审查、相同或近似审查等。在显著性方面，同样适用《商标法》第十一条的规定。该条规定“下列标志不得作为商标注册：(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(二)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(三)其他缺乏显著特征的。该款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”。
本案中，商评委适用《商标法》第十一条第一款第(三)项的规定对申请商标的注册申请予以驳回。该项规定是指除《商标法》第十一条第一款第(一)项和第(二)项以外的，依照社会通常观念，其本身或者作为商标使用在指定商品上不具备表示商品来源作用的标志。
二、声音商标通常需长期使用才能取得显著特征
2013年我国第三次修改《商标法》时，将声音商标纳入可注册的商标之列。自2014年5月1日现行《商标法》施行至今，商标局已受理声音商标注册申请约600件，但获准注册的只有20件左右。
对我国消费者而言，无论作为法律上新增的一种商标形式，还是实际生活中接触到的实例，声音商标都属于新鲜事物。消费者长期以来习惯了以文字、图形作为表现形式的传统商标，很少将声音作为区别商品或服务来源的标志。
商标的显著性包括固有显著性和经使用获得的显著性。臆造词如索尼、kodak作为商标，具备固有的显著性，符合《商标法》对于显著性的要求。那么，一件独创性强的声音商标，例如一小段自创的乐曲，是否不需要实际使用也能满足商标显著性的要求呢?
根据《商标审查及审理标准》，一般情况下，声音商标需经长期使用才能取得显著特征。设定这一限制应该是考虑了如上所述的消费者认知方面的特殊性。毕竟，对声音商标这种非传统商标来说，消费者很难直接将其作为指示商品或服务来源的标志加以识别。只有经过经营者的长期宣传、使用，消费者才能将某一声音与经营者之间建立起联系，继而使该声音获得商标注册时应有的显著特征。
商标注册申请人为证明其声音商标经使用已获得显著特征，可以向商标局或商评委提交相关使用证据。声音商标的使用方式多种多样，包括在打开、关闭或使用商品过程中使用，在开始、结束或提供服务过程中使用，在经营或服务场所使用，在公司网站上使用，在广播、电视、网络或户外等广告宣传中使用等。
本案中，申请商标由两声较为低沉短促的男人咳嗽声“咳咳”(ke-ke)构成，本身独创性不强，而申请人提交的在案证据并未涉及申请商标指定的远程数据备份、电子数据存储、云计算等服务，所以不能证明申请商标经使用已获得商标应有的显著特征。
□商 平
相关链接
我国首件注册成功的声音商标
2014年5月1日新《商标法》施行后，国家工商总局商标局开始受理和审查声音商标并出台了《声音商标形式和实质审查标准(试行)》，严格按照法定程序和审查标准进行声音商标的审查，对符合法律规定的声音商标予以注册保护。
2016年2月13日，我国首件声音商标申请中国国际广播电台广播节目开始曲经审查符合规定后初步审定公告，成为我国首件初审公告的声音商标。5月14日，这件声音商标注册公告完成正式发证，成为我国首件注册成功的声音商标。
自声音商标进入公众视野以来，本报曾多次刊登相关新闻稿件、理论分析文章宣传相关知识，还介绍了国外声音商标的申请注册情况，读者可扫描文末二维码阅读《声音商标注册面面观》一文。
首件声音商标申请驳回复审行政诉讼案
2014年5月4日，腾讯公司将广大网友非常熟悉的“滴滴滴滴滴滴”这一提示音作为声音商标向商标局提出注册申请，指定使用在第38类的电视播放、新闻社、提供互联网聊天、电子邮件、信息传送等10项服务上。商标局作出不予注册的决定后，腾讯公司向商评委提出复审请求。
2016年4月18日，商评委作出驳回复审决定书。商评委认为，腾讯公司提交的证据虽能证明QQ软件享有知名度，但申请商标的声音仅为软件包含的标识某一功能的声音。“滴滴滴滴滴滴”的声音较为简单，缺乏独创性，指定使用在“电视播放、信息传送”等服务上缺乏商标应有的显著特征，难以起到区分服务来源的作用。腾讯公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。2016年12月6日，北京知识产权法院开庭审理此案。该案是我国新《商标法》将声音纳入可申请注册商标范围以来，首件声音商标申请驳回复审行政诉讼案。
□晓 春/整理
